Le droit peut il permettre de résister à une crise financière systémique ? Rien n'est moins sûr.

Ce texte est extrait du Colloque « ACTUALITE DU DROIT EUROPEEN DES PROCEDURES COLLECTIVES » (Paris, le 3 avril 2003). Cinq après, il n’a pas –malheureusement !- pris une ride. Les marchés financiers sont aussi instables qu’avant… La crise financière majeure qui se profile à l’horizon 2008/2009 pourrait être pire que la crise de 1929 mais gérée d’une manière différente, plus diffuse moins brusque mais tout aussi douloureuses pour les petits et ceux qui n’ont pas la possibilité de rebondir. A suivre…

 

Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les 'faillites' des établissements de crédit

Christophe Léguevaques

Auteur de « Droit des défaillances bancaires », Economica, 2002

 Pour traiter le sujet qui m’a été proposé, j’aurais aimé avoir le temps de vous raconter une histoire, voire des histoires … Comme dans une bonne saga de John Le Carré, j’aurais voulu vous raconter comment la CIA utilisait la BCCI pour financer des groupes militaires en Amérique du Sud, tout en fermant les yeux sur les pratiques douteuses de blanchiment planétaire mises au point par cette banque. Comme dans un polar d’Ellroy, j’aurais pu aussi vous raconter l’incroyable histoire d’un jeune « trader » en poste à Singapore qui, du haut de ses 27 ans, a mis en faillite (pour ne pas dire a braqué) une vieille dame de la City, la Baring’s, qui était présentée, au XIXème siècle, comme la 5^ème puissance économique mondiale. Dans un récit d’anticipation à la Orwell, j’aurais pu aussi vous décrire comment l’apocalypse de tout le système bancaire et financier international a été évitée de justesse en 1998 par l’injection massive de liquidités dans le fonds spéculatif LTCM[1]. Sous une forme humoristique et rabelaisienne, j’aurais pu vous conter et vous compter la folie « internet » et son appétit gargantuesque de financement. A la manière d’Alexandre Dumas, j’aurais pu développer sur plusieurs milliers de pages la vengeance du réel et les déconvenues d’Enron[2], montrant, encore une fois, que « vingt ans après », les marchés n’ont toujours pas de mémoire de la crise précédente. Hélas, je ne suis pas non plus Emile Zola décrivant « l’Argent » facile et la banqueroute de la Banque Universelle, comme il aurait pu, un siècle plus tard, tenir le journal des grandes heures de la crise bancaire française du Crédit Lyonnais en passant par Pallas stern…

Mais, je ne peux décemment pas vous raconter des histoires lorsque je lis le titre de mon sujet « Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les faillites des établissements de crédit ». Il est beaucoup trop sérieux… Et pourtant, ce sujet contient en germe un paradoxe, source de plus d’une inspiration romanesque.

Peut-on parler de ‘faillite’ en ce qui concerne les procédures d’insolvabilité d’un établissement de crédit ? Si l’on en croit le droit européen et notamment la directive du 4 avril 2001 relative à l’assainissement et à la liquidation d’un établissement de crédit (que nous baptiserons « Dalec »[3]), le mot de « faillite » est aussi impropre que celui de « procédure d’insolvabilité ». En effet, en présence d’un établissement de crédit, nous devons parler de « mesures d’assainissement » ou de « liquidation ». Autrement dit l’intervention du juge dans une « procédure » n’est pas forcément nécessaire. Ainsi, nous verrons que derrière des mots tels que « mesures d’assainissement » , la réalité est bel et bien un retour de la « faillite », c’est à dire une procédure collective de paiement destinée à satisfaire autant que faire se peut les créanciers et à organiser le paiement sous le contrôle[4] d’une autorité impartiale qui doit assurer la protection des consommateurs.

Mais ce n’est pas le seul paradoxe auquel nous serons confrontés dans l’étude de cette matière.

Le premier paradoxe est d’ordre économique. Nous sommes passés d’une économie réelle, dans laquelle les biens industriels étaient principalement financés par le recours à des prêts, à une économie virtuelle qui gère des produits à terme et dérive vers toujours plus de données immatérielles. N’oublions jamais que les produits dérivés sont nés pour faire face à l’aléa, aux risques liés au prix d’une denrée, d’une matière première à terme. Mais, c’est là le paradoxe, les produits dérivés deviennent eux-mêmes l’objet de spéculation[5]. Le danger réside alors dans l’amplification de l’effet spéculatif par l’effet de levier. Nous retrouvons ici LTCM qui, avec 2 milliards de dollars de fonds propres, a pu emprunter plus de 100 milliards de dollars auprès d’établissements de crédit afin de prendre des positions sur les marchés dérivés en cumulant plus de 1.000 milliards de dollars d’engagements… Avec cet exemple, on comprend mieux ce que l’on appelle un risque systémique[6], qui représente la hantise de toutes les banques centrales, en raison de son effet dévastateur pour l’ensemble du système. On touche aussi du doigt les contraintes inhérentes à cette activité complexe, en évolution constante, par définition internationale. Retenons d’ores et déjà que le droit des faillites bancaires va tout mettre en œuvre pour isoler l’établissement de crédit défaillant et limiter les effets de contagions.

Le second paradoxe est d’ordre politique. Les marchés financiers jouent, depuis une vingtaine d’années, un rôle déterminant dans la vie économique, sociale et politique de tous les pays[7]. L’exemple des retraites par capitalisation est ici particulièrement illustratif : les enfants du baby boom ont contribué depuis le début des années 80 à l’explosion des cours de bourse dans la perspective de se constituer une retraite en raison de l’absence (ou de la faiblesse) d’organismes de répartition. Les exigences des fonds de pension se répercutent dans les entreprises, influencent les choix des politiques et transforment même le droit (Cf. la notion de « gouvernement d’entreprise »[8]). A l’opposé des années 60, c’est à présent l’économie qui dicte sa loi au politique. Retenons que se pose avec une certaine acuité la question de la souveraineté des Etats face aux marchés financiers et leur légitimité. Quoi qu’il en soit, nous découvrirons avec l’étonnement propre au juriste français soucieux de hiérarchie des normes, que le législateur moderne, tant français qu’européen, considère que, pour un contrat sur des instruments financiers, l’accord des parties doit primer le droit des procédures collectives, droit de direction économique s’il en est un.

La dernière série de paradoxes résulte de la rencontre des deux premiers et concerne le droit.

· au cours des années 80, nous avons vécu une déréglementation qui a permis le développement de la « financiarisation » de l’économie[9] ; les banques ont subi et résisté ; celles qui n’y sont pas arrivées sont mortes, faute d’avoir réussi à s’adosser ou s’adapter. Mais, aujourd’hui, nous assistons à un phénomène de re-réglementation, voire de sur-réglementation justifié apparemment pour renforcer la confiance des investisseurs et assurer la sécurité financière (la loi américaine Sarbannes-Oaxley du 30 juillet 2002 en est l’illustration presque caricaturale[10]). Les marchés financiers acceptent et semblent même revendiquer cette réglementation qu’ils avaient pourtant contribué à détruire au nom de l’autorégulation. Et c’est ici que l’on retrouve la fin de la « croyance euphorique et partagée dans l’autorégulation du capitalisme financier »[11], héritage ironique de l’affaire ENRON. Nous verrons que le législateur abandonne bien volontiers au contrat le soin de traiter des conséquences de la défaillance d’une contrepartie, pour mieux renforcer les pouvoirs et les prérogatives des autorités de régulation.

· Par ailleurs et ce sera notre second paradoxe juridique, le Règlement Insolvabilité exclut de son champ d’application les établissements de crédit, les compagnies d’assurance, les organismes de placement collectifs (OPC) et les entreprises d’investissement (article 1-2 du Règlement) et consacre, pour reprendre l’expression du Professeur MENJUCQ, une « procédure principale de portée universelle »[12] tout en unifiant des règlements de compétence législative. En matière de « faillite » bancaire, la Dalec va plus loin en consacrant une véritable procédure unitaire et universelle[13]. C’est d’ailleurs l’une de ses marques de fabrique les plus importantes, l’apport le plus significatif. Pourtant, c’est ici que réside un dernier paradoxe. En distinguant la procédure d’insolvabilité de droit commun, des mesures d’assainissement ou de liquidation d’un établissement de crédit, on met un terme à un principe sous-jacent des procédures collectives. En effet, jusqu’à la fin du XX^ème siècle, quelle que soit son activité (industrielle, commerciale, réglementée ou non), la faillite du commerçant était régie par une loi uniforme. Pour comprendre comment l’on a pu arriver à cette singularité d’une procédure collective adaptée à une activité économique donnée, il convient de présenter sommairement le cadre réglementaire des établissements de crédit.

Comme cela n’est pas le cœur de notre sujet, retenons simplement trois idées forces qui permettront de mieux comprendre la portée de la Dalec :

· 1^ère idée : un agrément est nécessaire pour exercer l’activité bancaire[14]. Cet agrément est délivré par une autorité de l’Etat membre d’origine qui contrôle l’établissement de crédit dans le cadre d’une surveillance sur une base consolidée, à charge pour elle de coopérer avec les autorités des Etats membres d’accueil. C’est ici que réside le fondement d’une procédure collective réellement unitaire et universelle propre à la Dalec.

· 2^ème idée : la prévention de la défaillance d’un établissement de crédit et plus généralement la prévention du risque systémique constituent la politique commune des différentes autorités de régulation. Dans le cadre de cette prévention, l’Union européenne a mis en place un mécanisme de garantie des dépôts et des titres et un mécanisme rendant définitifs les règlements par compensation des ordres de transferts introduits dans un « système » au sens de cette directive 98/26/CE du 19 mai 1998[15]. C’est la technique du sanctuaire.

· 3^ème idée : en 1998, la Commission européenne a adopté un Plan d'action pour un marché financier unique (que nous baptiserons le « Plan d’action ») proposant des priorités indicatives et un calendrier de mesures spécifiques. Dans le cadre de ce Plan d’action, l’on retrouve non seulement le renforcement des mesures prudentielles, mais aussi l’adoption de la Dalec et de directives postérieures venant encore préciser certains aspects importants, comme la Directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière[16].

On le voit, la Dalec s’inscrit dans la définition d’un espace financier européen harmonisé, situation rare que l’on ne retrouve pas dans d’autres activités économiques et notamment industrielles.

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[1] DavANE,D. « Instabilité du système financier international », Conseil d’Analyse Economique (CAE), n° 14, La Documentation française, 1998, p. 14-15. Pouzin, J.-P., Ce petit génie a perdu 600 milliards de francs », L’Expansion, 22 octobre au 4 novembre 1998, n° 583, p. 141. Champarnaud B., « La régulation des "hedge funds" », Rev. d’écon. fin., n° 60, 5-2000, p. 197 et s.

[2]  FUGGER, J., ENRON, le krach de la confiance, Arnaud Franel éditions, « La faillite d’ENRON an 2001 c’est d’abord la chute d’une étoile. La septième entreprise américaine par son chiffre d’affaires de plus de 100 milliards de dollars, précédant IBM de 10 milliards de dollars », préface de B. MOSCHETTO.

[3] JOCE L/125, 5 mai 2001, p. 15 et s. ; Idot, L., Chroniques de jurisprudence, marché intérieur, services financiers, procédures collectives, Europe, 2001, n° 6, p. 11. DEGUéE, J.-P., La directive 2001/24/CE sur l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit : une solution au défaillances bancaires internationales ?, Euredia, 2001-2002/2, Bruylant, p. 241 et s.

[4] V. en ce sens, PERCEROU, Failites, banqueroutes et liquidations judiciaires, 2^ème éd°, Rousseau, 1935, p. IX « Lorsque le débiteur vient à ne pas tenir ses engagements, la loi met à la disposition de ses créanciers des moyens de l’y contraindre ».

[5] FRISON-ROCHE, M.-A. (sous la direction de), Les leçons d’ENRON, capitalisme la déchirure, p. 30.

[6]  DESCHANEL, J.-P. et FERNANDEZ-BOLLO, E., Le contrôle et la sécurité de l’épargne dans la loi bancaire de 1984, Mélanges STOUFFLET, 2001, p. 69 et s.

[7]  VAUPLANE, H. de, Le droit bancaire et la mondialisation des marchés financiers, Rev. jur. com., janvier 2001, p. 187 et s.

[8]  A paraître aux Petites Affiches, « Splendeurs et misères du gouvernement d’entreprise », colloque d’Amiens, 21 mars 2003.

[9] BONNEAU, T. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, Economica, 2001, n° 51 et s.

[10] Les discussions du Parlement français sur la Loi de sécurité financière sont aussi particulièrement éclairantes : la loi doit donner confiance dans les marchés financiers …

[11]  FRISON-ROCHE, A.-M., op. cit.

[12] MENJUCQ, M., Ouverture et reconnaissance des procédures d’insolvabilité dans le Règlement 1346/2000., Petites affiches, 20 novembre 2001, n° 231, p. 24 et s.

[13]  DEGUéE, J.-P., op. cit., n° 8 ; Léguevaques, Chr., Droit des défaillances bancaires, Economica, 2002, n° 1131 et s.

[14] sur le droit bancaire européen, voir notamment Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité d’établissement de crédit et son exercice (JOCE, L 126/1, du 26 mai 2000 n° L 27), modifiée par la Directive 2000/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 (JOCE n° L 275 du 27 octobre 2000, p. 37 et s.). Sousi-Roubi, B., Droit bancaire européen, Dalloz, 1995 ; DEGUéE, J.-P., op. cit., p. 5 « l’objectif est de préserver la confiance dans chaque établissement et dans le secteur financier dans son ensemble, et d’assurer la protection des épargnants et des investisseurs  (….) il s’agit donc fondamentalement de veiller à la sécurité des créanciers et des épargnants par la surveillance du respect des obligations et interdictions légales et réglementaires formant le statut légal des établissements de crédit (…) »

[15] Directive 98/26/CE du Parlement Européen et du Conseil du 19 mai 1998 (JO L 166 du 11.6.1998, p. 44 à 50) concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres. V. notamment : DEVOS, D., La directive européenne du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, Euredia, 1999, Bruylant, Bruxelles, p. 149 ; BLOCH, P., La directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, Mélanges AEDBF F. II, 1999, p. 49 et s.

[16] Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, (JOCE n° L 168, du 27 juin 2002, p. 43).

Is there a 'bank failures' law?

 

BCCI, BARINGS, PALLAS STERN, the bank failures list at the end of the twentieth century is long, without even noticing the “saving and loans” crisis or the crisis of the Japanese bank system (or the non-banks’collapse like LTCM or ENRON) What must be done in order to solve it?

 

Law may be a solution, it brings legal security which is necessary to an activity based on the credit, that is to say based on confidence. Thus, according to questions raised by successive failures, legal solutions have been proposed by practice and adopted by the successive legislators.

Step by step, a "bank failures' law" has emerged not only in France but also on a European community level. Law becomes thus a preventing, punishing or regulating tool.

 

Prevention means to heal

The whole legislation about bank failures is based on an alternative: whether a preventing solution is possible, or whether one must resign to a liquidation solution.

Contrary to the common law that foresees an intermediary solution with the possibility to lay out a rescue plan, it seems that the legislators in 1999 gave up this perspective. They indeed preferred to create a Fonds de garantie des dépôts ("Fund of deposits' warranty"). The latter could intervene on a preventive or curative level.

 

Punishing means to learn

In order to avoid the moral hazard that would lead bank chairmen to take unnecessary risks, law came to reinforce the powers of sanction of the different interveners.

To be a banker is a risky job.

 

Regulation means to govern

The other big feature of " bank failures law" lies in the intervention of regulation authorities and in first place of the Commission Bancaire (here and after referred to as the CB). The Saving and Financial Security Act has reinforced the CB prerogatives. Banking and financial law is thus a regulation law. The state leaves markets functioning by themselves and even confers to certain contract values at least equal to the Act.

 

From section 52 of the Banking Act

to section L. 511-42 of the Monetary and Financial Code:

"When it appears that the situation of a credit institution justifies it, the governor of the Bank of France, chairman of the CB, invites, after having taken the opinion of the CB, the shareholders or the members of a society.

 

About the author

 

Christophe Léguevaques, 33 years old, Ph.D. in law and lecturer at the Paris I University, has been a lawyer in a big Parisian law firm, where he lived on the field of the nineties banking crisis. In March 1999, he became one of the partner of the cLé law firm (cle.paris@wanadoo.fr).

 

Book summary

 

The starting point of the analysis is constituted by an economical and historical approach of the banking working position. The latter have known lots of evolutions at the end of the twenty's century. Through this approach, the legal features of banks, the recent origin of the legislation that concerns it and also the recurrence of the banking crisis that had an impact on every economy, in every country and in every era

 

 

The book is going through a voluntarily practical and didactical presentation of the main French and foreign banking crisis at the end of the twentieth century. It distinguishes in the first part the prevention and the reorganization measures and, in the second part the treatment of bank failures.

 

Within the framework of prevention and taking into account the latest applicable Acts (the 1999 Saving and Financial Security Act, the 2001 New Economic Regulations Act, the Directive 2001/24/EC of the European Parliament and Council of 4 April 2001 on the reorganization and winding- up of credit institutions (here and after referred to as DALEC), the author insists on the preponderant role left to the administrative authorities of control and surveillance, most of the time apart from prevention proceedings organized by the 1984 Banking Act. He also insists on the arrival of a new actor that will play a more and more important role, the Deposits ' Warranty Fund.

 

With regard to the failure treatment, the author distinguishes between the internal treatment and the international one. An exhaustive presentation of the French positive law gives an appreciation of all the consequences following a bank failure. On an international level, there is a distinction between the European community treatment of a bank failure which is now subject to the DALEC and the international treatment which is subject to the common law.

 

 

The " big bank"

 

The bank is dead, long live the bank! In two decades, the bank activity knew several revolutions that have deeply transformed the rules of the game.

 

Many practices characterize the French after World War II bank. Such as Exchange check/control, credit restriction, nationalized banks or disparate statutes. However, in few decades, bank had to face up with several significant evolutions, computerization, deregulation, merging and competition.

The bank ‘financialized’ itself and markets play a more important role regarding bank results. More than elsewhere, bank must be world- wide, reach a critical size if it wants mutual risks and intervene on big financial places.

 

For instance, regarding financial compensation, contract prevails over the bankruptcy law. Moreover, the State intervenes only in order to insure markets security and is more specific about the order of priority: property bonds' holders, bailors, interbank market, and the other creditors. For all these reasons, it is possible to assert that there is a 'bank failures' law' which derives from the common bankruptcy law.

 

The bank activity knows itself a long- term change of its exercise mode: computerization, internationalization, new services…

If banks may also die, one must notice that this mortality can affect the weakest. However, there are good times ahead for a innovative or smart bank. Certainly, it will know and endure a new crisis of adolescence, of growth or of maturity. Frankly, the bank is not dead!