Ce texte est extrait du
Colloque « ACTUALITE DU DROIT EUROPEEN DES PROCEDURES COLLECTIVES » (Paris,
le 3 avril 2003). Cinq après, il n’a pas –malheureusement !- pris une
ride. Les marchés financiers sont aussi instables qu’avant… La crise financière
majeure qui se profile à l’horizon 2008/2009 pourrait être pire que la crise de
1929 mais gérée d’une manière différente, plus diffuse moins brusque mais tout
aussi douloureuses pour les petits et ceux qui n’ont pas la possibilité de
rebondir. A suivre…
Les apports des nouvelles
règles spécifiques sur les 'faillites' des établissements de crédit
Christophe Léguevaques
Auteur
de « Droit des défaillances
bancaires », Economica, 2002
Pour traiter le sujet qui
m’a été proposé, j’aurais aimé avoir le temps de vous raconter une histoire,
voire des histoires … Comme dans une bonne saga de John Le Carré, j’aurais
voulu vous raconter comment la CIA utilisait la BCCI pour financer des groupes
militaires en Amérique du Sud, tout en fermant les yeux sur les pratiques
douteuses de blanchiment planétaire mises au point par cette banque. Comme dans
un polar d’Ellroy, j’aurais pu aussi vous raconter l’incroyable histoire d’un
jeune « trader » en poste à Singapore qui, du haut de ses 27 ans, a
mis en faillite (pour ne pas dire a braqué) une vieille dame de la City, la
Baring’s, qui était présentée, au XIXème siècle, comme la 5ème
puissance économique mondiale. Dans un récit d’anticipation à la Orwell,
j’aurais pu aussi vous décrire comment l’apocalypse de tout le système bancaire
et financier international a été évitée de justesse en 1998 par l’injection
massive de liquidités dans le fonds spéculatif LTCM.
Sous une forme humoristique et rabelaisienne, j’aurais pu vous conter et vous
compter la folie « internet » et son appétit gargantuesque de
financement. A la manière d’Alexandre
Dumas, j’aurais pu développer sur plusieurs milliers de pages la vengeance du
réel et les déconvenues d’Enron,
montrant, encore une fois, que « vingt ans après », les marchés n’ont
toujours pas de mémoire de la crise précédente. Hélas, je ne suis pas non plus
Emile Zola décrivant « l’Argent » facile et la banqueroute de la
Banque Universelle, comme il aurait pu, un siècle plus tard, tenir le journal
des grandes heures de la crise bancaire française du Crédit Lyonnais en passant par Pallas stern…
Mais, je ne peux décemment
pas vous raconter des histoires lorsque je lis le titre de mon sujet « Les apports des nouvelles règles spécifiques
sur les faillites des établissements de crédit ». Il est beaucoup trop
sérieux… Et pourtant, ce sujet contient en germe un paradoxe, source de plus
d’une inspiration romanesque.
Peut-on parler de ‘faillite’ en ce qui concerne les
procédures d’insolvabilité d’un établissement de crédit ? Si l’on en croit
le droit européen et notamment la directive du 4 avril 2001 relative à
l’assainissement et à la liquidation d’un établissement de crédit (que nous
baptiserons « Dalec »),
le mot de « faillite » est aussi impropre que celui de
« procédure d’insolvabilité ». En effet, en présence d’un
établissement de crédit, nous devons parler de « mesures d’assainissement » ou de « liquidation ». Autrement dit l’intervention du juge
dans une « procédure » n’est pas forcément nécessaire. Ainsi, nous
verrons que derrière des mots tels que « mesures d’assainissement » ,
la réalité est bel et bien un retour de la « faillite », c’est à dire
une procédure collective de paiement destinée à satisfaire autant que faire se
peut les créanciers et à organiser le paiement sous le contrôle d’une autorité impartiale qui doit assurer la
protection des consommateurs.
Mais ce n’est pas le seul
paradoxe auquel nous serons confrontés dans l’étude de cette matière.
Le premier paradoxe est d’ordre économique. Nous sommes passés d’une
économie réelle, dans laquelle les biens industriels étaient principalement
financés par le recours à des prêts, à une économie virtuelle qui gère des
produits à terme et dérive vers toujours plus de données immatérielles.
N’oublions jamais que les produits dérivés sont nés pour faire face à l’aléa,
aux risques liés au prix d’une denrée, d’une matière première à terme.
Mais, c’est là le paradoxe, les produits dérivés deviennent eux-mêmes l’objet
de spéculation.
Le danger réside alors dans l’amplification de l’effet spéculatif par l’effet
de levier. Nous retrouvons ici LTCM qui, avec 2 milliards de dollars de fonds
propres, a pu emprunter plus de 100 milliards de dollars auprès
d’établissements de crédit afin de prendre des positions sur les marchés
dérivés en cumulant plus de 1.000 milliards de dollars d’engagements… Avec cet
exemple, on comprend mieux ce que l’on appelle un risque systémique,
qui représente la hantise de toutes les banques centrales, en raison de son
effet dévastateur pour l’ensemble du système. On touche aussi du doigt les
contraintes inhérentes à cette activité complexe, en évolution constante, par
définition internationale. Retenons d’ores et déjà que le droit des faillites
bancaires va tout mettre en œuvre pour isoler
l’établissement de crédit défaillant et limiter
les effets de contagions.
Le second paradoxe est d’ordre politique. Les marchés financiers
jouent, depuis une vingtaine d’années, un rôle déterminant dans la vie
économique, sociale et politique de tous les pays. L’exemple des retraites par capitalisation
est ici particulièrement illustratif : les enfants du baby boom ont
contribué depuis le début des années 80 à l’explosion des cours de bourse dans
la perspective de se constituer une retraite en raison de l’absence (ou de la
faiblesse) d’organismes de répartition. Les exigences des fonds de pension se
répercutent dans les entreprises, influencent les choix des politiques et
transforment même le droit (Cf. la
notion de « gouvernement
d’entreprise »).
A l’opposé des années 60, c’est à présent l’économie qui dicte sa loi au
politique. Retenons que se pose avec une certaine acuité la question de la
souveraineté des Etats face aux marchés financiers et leur légitimité. Quoi
qu’il en soit, nous découvrirons avec l’étonnement propre au juriste français
soucieux de hiérarchie des normes, que le législateur moderne, tant français
qu’européen, considère que, pour un contrat sur des instruments financiers,
l’accord des parties doit primer le droit des procédures collectives, droit de
direction économique s’il en est un.
La dernière série de paradoxes résulte de la rencontre des deux premiers
et concerne le droit.
· au cours des années 80, nous avons vécu une déréglementation qui a permis le développement de la
« financiarisation » de l’économie ;
les banques ont subi et résisté ; celles qui n’y sont pas arrivées sont
mortes, faute d’avoir réussi à s’adosser ou s’adapter. Mais, aujourd’hui, nous
assistons à un phénomène de re-réglementation,
voire de sur-réglementation justifié apparemment pour renforcer la confiance
des investisseurs et assurer la sécurité financière (la loi américaine
Sarbannes-Oaxley du 30 juillet 2002 en est l’illustration presque caricaturale). Les marchés financiers acceptent et semblent
même revendiquer cette réglementation qu’ils avaient pourtant contribué à
détruire au nom de l’autorégulation. Et c’est ici que l’on retrouve la fin de
la « croyance euphorique et partagée
dans l’autorégulation du capitalisme financier »,
héritage ironique de l’affaire ENRON. Nous verrons que le législateur abandonne
bien volontiers au contrat le soin de traiter des conséquences de la
défaillance d’une contrepartie, pour mieux renforcer les pouvoirs et les
prérogatives des autorités de régulation.
· Par ailleurs et ce sera notre second paradoxe juridique, le
Règlement Insolvabilité exclut de son champ d’application les établissements de
crédit, les compagnies d’assurance, les organismes de placement collectifs
(OPC) et les entreprises d’investissement (article 1-2 du Règlement) et
consacre, pour reprendre l’expression du Professeur MENJUCQ, une « procédure principale de portée
universelle » tout en unifiant des règlements de compétence
législative. En matière de « faillite » bancaire, la Dalec va plus
loin en consacrant une véritable
procédure unitaire et universelle.
C’est d’ailleurs l’une de ses marques de fabrique les plus importantes,
l’apport le plus significatif. Pourtant, c’est ici que réside un dernier
paradoxe. En distinguant la procédure d’insolvabilité de droit commun, des
mesures d’assainissement ou de liquidation d’un établissement de crédit, on met
un terme à un principe sous-jacent des procédures collectives. En effet,
jusqu’à la fin du XXème siècle, quelle que soit son activité
(industrielle, commerciale, réglementée ou non), la faillite du commerçant
était régie par une loi uniforme. Pour comprendre comment l’on a pu arriver à cette singularité d’une procédure collective adaptée à une activité
économique donnée, il convient de présenter sommairement le cadre réglementaire des établissements
de crédit.
Comme cela n’est pas le cœur
de notre sujet, retenons simplement trois idées forces qui permettront de mieux
comprendre la portée de la Dalec :
· 1ère idée : un agrément est nécessaire pour exercer l’activité bancaire.
Cet agrément est délivré par une autorité de l’Etat membre d’origine qui
contrôle l’établissement de crédit dans le cadre d’une surveillance sur une
base consolidée, à charge pour elle de coopérer avec les autorités des
Etats membres d’accueil. C’est ici que réside le fondement d’une procédure
collective réellement unitaire et universelle propre à la Dalec.
· 2ème idée :
la prévention de la défaillance d’un établissement de crédit et plus généralement
la prévention du risque systémique constituent la politique commune des
différentes autorités de régulation. Dans le cadre de cette prévention, l’Union
européenne a mis en place un mécanisme de garantie des dépôts et des titres
et un mécanisme rendant définitifs les règlements par compensation des
ordres de transferts introduits dans un « système » au sens de
cette directive 98/26/CE du 19 mai 1998.
C’est la technique du sanctuaire.
· 3ème idée : en 1998, la Commission
européenne a adopté un Plan d'action
pour un marché financier unique
(que nous baptiserons le « Plan d’action ») proposant des priorités
indicatives et un calendrier de mesures spécifiques. Dans le cadre de ce Plan
d’action, l’on retrouve non seulement le renforcement des mesures
prudentielles, mais aussi l’adoption de la Dalec et de directives postérieures
venant encore préciser certains aspects importants, comme la Directive
2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière.
On le voit, la Dalec s’inscrit dans la
définition d’un espace financier européen harmonisé, situation rare que
l’on ne retrouve pas dans d’autres activités économiques et notamment
industrielles.
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