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Que faire en cas de faillite bancaire ?

Christophe Lèguevaques, docteur en droit est associé au cabinet cLé réseau d’avocats (Paris Toulouse Marseille). Il a publié un ouvrage de référence en 2002 chez Economica sur la « défaillance bancaire ».

Depuis lors, entre le Lehman's day et l'extension de la crise financière à l'Europe (cf. Fortis, Bradford & Bingley, Northern Rock, Alliance & Leicester et HBOS, Hypo Real Estate, et bientôt une banque française ?), son ouvrage  garde toute son actualité.

Lors d’une conférence en 2003, il présentait la Directive relative à l'assainissement et à la liquidation d'un établissement de crédit (DALEC, 4 avril 2001, JOCE L 125, 5 mai 2001) qui va connaître son épreuve du feu en raison de l’extension de la crise à l’Europe.

LES APPORTS DESNOUVELLESRÈGLES SPÉCIFIQUES SURLESFAILLITES DESÉTABLISSEMENTSDECRÉDIT

(Petites affiches  Colloque National des mandataires judiciaires, Paris avril 2003)

 

Pour traiter le sujet qui m’a été proposé, j’aurais aimé avoir le temps de vous raconter une histoire, voire des histoires… Comme dans une bonne saga de John Le Carré, j’aurais voulu vous raconter comment la C.I.A. utilisait la B.C.C.I. pour financer des groupes militaires en Amérique du Sud, tout en fermant les yeux sur les pratiques douteuses de blanchiment planétaire mises au point par cette banque. Comme dans un polar d’Ellroy, j’aurais pu aussi vous raconter l’incroyable histoire d’un jeune « trader » en poste à Singapore qui, du haut de ses 27 ans, a mis en faillite (pour ne pas dire a braqué) une vieille dame de la City, la Baring’s, qui était présentée, au XIX siècle, comme la puissance économique mondiale. Dans un récit d’anticipation à la Orwell, j’aurais pu aussi vous décrire comment l’apocalypse de tout le système bancaire et financier international a été évitée de justesse en 1998 par l’injection massive de liquidités dans le fonds spéculatif L.T.C.M. (1). Sous une forme humoristique et rabelaisienne, j’aurais pu vous conter et vous compter la folie « internet » et son appétit gargantuesque de financement. À la manière d’Alexandre Dumas, j’aurais pu développer sur plusieurs milliers de pages la vengeance du réel et les déconvenues d’Enron (2), montrant, encore une fois, que « vingt ans après », les marchés n’ont toujours pas de mémoire de la crise précédente. Hélas, je ne suis pas non plus Émile Zola décrivant « l’Argent » facile et la banqueroute de la Banque universelle, comme il aurait pu, un siècle plus tard, tenir le journal des grandes heures de la crise bancaire française des années 90 du Crédit Lyonnais en passant par Pallas Stern...

 

Mais, je ne peux décemment pas vous raconter des histoires lorsque je lis le titre de mon sujet « Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les faillites des établissements de crédit ». Il est beaucoup trop sérieux… Et pourtant, ce sujet contient en germe un paradoxe, source de plus d’une inspiration romanesque. Peut-on parler de « faillite » en ce qui concerne les procédures d’insolvabilité d’un établissement de crédit ? Si l’on en croit le droit européen et notamment la directive du 4 avril 2001 relative à l’assainissement et à la liquidation d’un établissement de crédit (que nous baptiserons « Dalec » (3)), le mot de « faillite » est aussi impropre que celui de « procédure d’insolvabilité ».

En effet, en présence d’un établissement de crédit, nous devons parler de « mesures d’assainissement » ou de « liquidation ». Autrement dit l’intervention du juge dans une « procédure » n’est pas forcément nécessaire. Ainsi, nous verrons que derrière des mots tels que « mesures d’assainissement », la réalité est bel et bien un retour de la « faillite », c’est-à-dire une procédure collective de paiement destinée à satisfaire autant que faire se peut les créanciers et à organiser le paiement sous le contrôle (4) d’une autorité impartiale qui doit assurer la protection des consommateurs.  Mais ce n’est pas le seul paradoxe auquel nous serons confrontés dans l’étude de cette matière.

 

Le premier paradoxe est d’ordre économique. Nous sommes passés d’une économie réelle, dans laquelle les biens industriels étaient principalement financés par le recours à des prêts, à une économie virtuelle qui gère des produits à terme et dérive vers toujours plus de données immatérielles. N’oublions jamais que les produits dérivés sont nés pour faire face à l’aléa, aux risques liés au prix d’une denrée, d’une matière première à terme. Mais, c’est là le paradoxe, les produits dérivés deviennent eux-mêmes l’objet de spéculation (5).

 

Le danger réside alors dans l’amplification de l’effet spéculatif par l’effet de levier. Nous retrouvons ici L.T.C.M. qui, avec 2 milliards de dollars de fonds propres, a pu emprunter plus de 100 milliards de dollars auprès d’établissements de crédit afin de prendre des positions sur les marchés dérivés en cumulant plus de 1.000 milliards de dollars d’engagements... Avec cet exemple, on comprend mieux ce que l’on appelle un risque systémique (6), qui représente la hantise de toutes les banques centrales, en raison de son effet dévastateur pour l’ensemble du système. On touche aussi du doigt les contraintes inhérentes à cette activité complexe, en évolution constante, par définition internationale. Retenons d’ores et déjà que le droit des faillites bancaires va tout mettre en œuvre pour isoler l’établissement de crédit défaillant et limiter les effets de contagions.

 

Le second paradoxe est d’ordre politique. Les marchés financiers jouent, depuis une vingtaine d’années, un rôle déterminant dans la vie économique, sociale et politique de tous les pays (7). L’exemple des retraites par capitalisation est ici particulièrement illustratif : les enfants du baby boom ont contribué depuis le début des années 80 à l’explosion des cours de bourse dans la perspective de se constituer une retraite en raison de l’absence (ou de la faiblesse) d’organismes de répartition. Les exigences des fonds de pension se répercutent dans les entreprises, influencent les choix des politiques et transforment même le droit (cf. la notion de « gouvernement d’entreprise » (8)). À l’opposé des années 60, c’est à présent l’économie qui dicte sa loi au politique.

 

Retenons que se pose avec une certaine acuité la question de la souveraineté des États face aux marchés financiers et leur légitimité. Quoi qu’il en soit, nous découvrirons avec l’étonnement propre au juriste français soucieux de hiérarchie des normes, que le législateur moderne, tant français qu’européen, considère que, pour un contrat sur des instruments financiers, l’accord des parties doit primer le droit des procédures collectives, droit de direction économique s’il en est un.

La dernière série de paradoxes résulte de la rencontre des deux premiers et concerne le droit. 

 

— Au cours des années 80, nous avons vécu une déréglementation qui a permis le développement de la « financiarisation » de l’économie (9) ; les banques ont subi et résisté ; celles qui n’y sont pas arrivées sont mortes, faute d’avoir réussi à s’adosser ou s’adapter. Mais, aujourd’hui, nous assistons à un phénomène de re-réglementation, voire de sur-réglementation justifié apparemment pour renforcer la confiance des investisseurs et assurer la sécurité financière (la loi américaine Sarbannes-Oaxley du 30 juillet 2002 en est l’illustration presque caricaturale (10)). Les marchés financiers acceptent et semblent même revendiquer cette ré-glementation qu’ils avaient pourtant contribué à détruire au nom de l’autorégulation. Et c’est ici que l’on retrouve la fin de la « croyance euphorique et partagée dans l’autorégulation du capitalisme financier » (11), héritage ironique de l’affaire Enron. Nous verrons que le législateur abandonne bien volontiers au contrat le soin de traiter des conséquences de la défaillance d’une contrepartie, pour mieux renforcer les pouvoirs et les prérogatives des autorités de régulation.

 

— Par ailleurs et ce sera notre second paradoxe juridique, le règlement insolvabilité exclut de son champ d’application les établissements de crédit, les compagnies d’assurance, les Organismes de placement collectifs (O.P.C.) et les entreprises d’investissement (article 1-2 du règlement) et consacre, pour reprendre l’expression du Professeur Menjucq, une « procédure principale de portée universelle » (12) tout en unifiant des règlements de compétence législative. En matière de « faillite » bancaire, la Dalec va plus loin en consacrant une véritable procédure unitaire et universelle (13). C’est d’ailleurs l’une de ses marques de fabrique les plus importantes, l’apport le plus significatif.

 

Pourtant, c’est ici que réside un dernier paradoxe. En distinguant la procédure d’insolvabilité de droit commun, des mesures d’assainissement ou de liquidation d’un établissement de crédit, on met un terme à un principe sous¬jacent des procédures collectives. En effet, jusqu’à la fin du XXe siècle, quelle que soit son activité (industrielle, commerciale, réglementée ou non), la faillite du commerçant était régie par une loi uniforme. Pour comprendre comment l’on a pu arriver à cette singularité d’une procédure collective adaptée à une activité économique donnée, il convient de présenter sommairement le cadre réglementaire des établissements de crédit.

 

Comme cela n’est pas le cœur de notre sujet, retenons simplement trois idées forces qui permettront de mieux comprendre la portée de la Dalec :

 

—1re idée : un agrément est nécessaire pour exercer l’ac-tivité bancaire (14). Cet agrément est délivré par une autorité de l’État membre d’origine qui contrôle l’établissement de crédit dans le cadre d’une surveillance sur une base consolidée, à charge pour elle de coopérer avec les autorités des États membres d’accueil. C’est ici que réside le fondement d’une procédure collective réellement unitaire et universelle propre à la Dalec.

—2e idée : la prévention de la défaillance d’un établissement de crédit et plus généralement la prévention du risque systémique constituent la politique commune des différentes autorités de régulation. Dans le cadre de cette prévention, l’Union euro-péenne a mis en place un mécanisme de garantie des dépôts et des titres et un mé-canisme rendant définitifs les règlements par compensa¬tion des ordres de transferts introduits dans un « système » au sens de cette directive 98/26/C.E. du 19 mai 1998 (15). C’est la technique du sanctuaire.

 

—3e idée : en 1998, la Commission européenne a adopté un Plan d’action pour un marché financier unique (que nous baptiserons le « Plan d’action ») proposant des priorités indicatives et un calendrier de mesures spécifiques. Dans le cadre de ce Plan d’action, l’on retrouve non seulement le renforcement des mesures prudentielles, mais aussi l’adoption de la Dalec et de directives postérieures venant encore préciser certains aspects importants, comme la directive 2002/47/C.E. du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière (16).

 

On le voit, la Dalec s’inscrit dans la définition d’un espace financier européen harmonisé, situation rare que l’on ne retrouve pas dans d’autres activités économiques et notamment industrielles.

 

Ainsi, après avoir détaillé les conditions d’existence, de fonctionnement et de contrôle d’un établissement (17), ainsi que les conséquences d’une défaillance sur certaines catégories de clients (18) ou sur certains contrats (19), la Commission se devait de prévoir et d’organiser la mort éventuelle d’un établissement de crédit.

 

Pour cela, après de nombreuses négociations avec le Parlement, elle a opté pour une directive qui présente des principes directeurs clairs. Avant d’étudier le domaine de la Dalec, observons que les techniques mises en place en cas de défaillance d’un établissement de crédit sont en grande partie semblables à celles contenues dans une autre directive sectorielle, la Dalea (20), directive concernant l’assainissement et la liquidation d’une entreprise d’assurance. Cette proximité est telle que les deux directives adoptées en même temps, au printemps 2001 partagent également de nombreuses définitions. Dès lors, on peut s’interroger sur la maturation d’un « droit européen des faillites bancaires et financières » (21).

 

L’intégralité de la conférence est disponible est ici :

Téléchargement padc2003.pdf

Pouvoir d'achat, ça baisse pour les salariés, pas pour les "grands patrons" !

Publié sur Mediapart (http://www.mediapart.fr) - ABONNEZ VOUS AU SEUL MEDIA indépendant du pouvoir sarkozyste...

   

 

   

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Les revenus des grands patrons du CAC 40 battent tous les records en 2007

L'examen des 30 premiers «documents de référence» des grandes entreprises du CAC 40 l'atteste : les revenus des grands patrons ont atteint de nouveaux sommets historiques en 2007. En plus des salaires et des avantages divers, ce sont surtout les plus-values sur stock-options et, dans certains cas, les dividendes, qui ont véritablement explosé. Avec cette enquête, Mediapart publie un tableau qui récapitule l'ensemble des rémunérations de 43 dirigeants et détaille, dans un second article, les revenus du PDG le plus fortuné: «Bernard Arnault, le milliardaire boulimique» [3]. [4]

«Nous avions tous le cœur qui se soulevait quand nous avons découvert les montants des rémunérations envisagés.» Laurence Parisot avait assurément trouvé le ton juste, dans les premiers jours du mois de juin 2006, pour commenter «l’affaire Zacharias», qui venait d’éclater. Sentant que le pays était choqué par les quelque 250 millions d’euros accordés au PDG déchu du groupe Vinci, comprenant un «golden parachute», des indemnités de retraites, une montagne de stock-options et quelques primes diverses, la présidente du Medef avait sans détour exprimé son indignation.

«Nous avions tous le cœur qui se soulevait... » Ces mots-là, Laurence Parisot pourrait aujourd’hui les prononcer de nouveau. Avec plus de force et de colère. Car la dérive qu’elle dénonçait alors – ou faisait mine de dénoncer – s’est encore accélérée. C’est le constat principal que l’on peut dresser à la lecture des premiers «documents de référence» (ou rapports annuels) publiés par les plus grands groupes français, ceux qui figurent dans l’indice vedette du CAC 40 : salaires fixes, salaires variables, bonus, avantages en nature, retraites dites "chapeau", stock-options, actions gratuites, "golden parachutes" – l’imagination a été au pouvoir en ce domaine. Les rémunérations totales octroyées aux principaux PDG et mandataires sociaux ont atteint en 2007 de nouveaux sommets. Alors que les revendications sur le pouvoir d’achat ne cessent de monter dans les entreprises, les chiffres donnent le vertige.

Les rapports annuels ne sont pas encore tous disponibles : pour étudier les évolutions en cours, Mediapart n’a pu dépouiller que 30 d’entre eux, 10 autres n’ont pas encore été transmis à l’Autorité des marchés financiers, soit en retard, soit en raison d’exercice décalé. Même si la loi, depuis 2002, fait obligation aux entreprises de rendre publiques les rémunérations de leurs mandataires sociaux, cette obligation de transparence n’est parfois respectée que de mauvaise grâce : il faut beaucoup de patience pour parvenir à reconstituer la réalité précise des revenus globaux engrangés par les PDG.

>>> lire la suite >>> www.mediapart.fr

Les chiffres noirs de l'eau

Si vous souhaitez compléter votre note par des éléments chiffrés, voici une liste qui n'est hélas pas exhaustive sur les victimes de l'eau

Dans le monde (chiffres de l'Organisation mondiale de la santé) :
- plus d'1 personne sur 5 n'a pas accès à l'eau potable.
- 8000 enfants meurent chaque jour faute d'accès à l'eau potable. C'est comme si 20 airbus s'écrasait chaque jour. C'est la deuxième cause de mortalité infantile dans le monde
- 5 millions de personnes meurent chaque année de maladies liées à l'eau
- ...

En France :
- la ressource se dégrade. L'IFEN a noté la présence de pesticides sur 91 % des points de mesure des cours d’eau en France
- l'UFC que Choisir, association de consommateurs, a noté des variations énormes sur les marges entre les différentes villes. Par exemple, en Ile-de-France, l'eau est facturée au consommateur 2.5 fois ce qu'elle coûte, alourdissant d'autant la facture pour les ménages les plus modestes. Le détail sur 8 grandes villes est disponible.

Pourtant, cette situation n'est pas inéluctable. Des solutions existent, et les maires peuvent jouer un rôle primordial.

Sources : http://www.agitateursdesolidarite.org/

Si vous souhaitez compléter votre note par des éléments chiffrés, voici une liste qui n'est hélas pas exhaustive sur les victimes de l'eau

Dans le monde (chiffres de l'Organisation mondiale de la santé) :
- plus d'1 personne sur 5 n'a pas accès à l'eau potable.
- 8000 enfants meurent chaque jour faute d'accès à l'eau potable. C'est comme si 20 airbus s'écrasait chaque jour. C'est la deuxième cause de mortalité infantile dans le monde
- 5 millions de personnes meurent chaque année de maladies liées à l'eau
- ...

En France :
- la ressource se dégrade. L'IFEN a noté la présence de pesticides sur 91 % des points de mesure des cours d’eau en France
- l'UFC que Choisir, association de consommateurs, a noté des variations énormes sur les marges entre les différentes villes. Par exemple, en Ile-de-France, l'eau est facturée au consommateur 2.5 fois ce qu'elle coûte, alourdissant d'autant la facture pour les ménages les plus modestes. Le détail sur 8 grandes villes est disponible.

Pourtant, cette situation n'est pas inéluctable. Des solutions existent, et les maires peuvent jouer un rôle primordial.

Sources : http://www.agitateursdesolidarite.org/

Le droit peut il permettre de résister à une crise financière systémique ? Rien n'est moins sûr.

Ce texte est extrait du Colloque « ACTUALITE DU DROIT EUROPEEN DES PROCEDURES COLLECTIVES » (Paris, le 3 avril 2003). Cinq après, il n’a pas –malheureusement !- pris une ride. Les marchés financiers sont aussi instables qu’avant… La crise financière majeure qui se profile à l’horizon 2008/2009 pourrait être pire que la crise de 1929 mais gérée d’une manière différente, plus diffuse moins brusque mais tout aussi douloureuses pour les petits et ceux qui n’ont pas la possibilité de rebondir. A suivre…

 

Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les 'faillites' des établissements de crédit

Christophe Léguevaques

Auteur de « Droit des défaillances bancaires », Economica, 2002

 Pour traiter le sujet qui m’a été proposé, j’aurais aimé avoir le temps de vous raconter une histoire, voire des histoires … Comme dans une bonne saga de John Le Carré, j’aurais voulu vous raconter comment la CIA utilisait la BCCI pour financer des groupes militaires en Amérique du Sud, tout en fermant les yeux sur les pratiques douteuses de blanchiment planétaire mises au point par cette banque. Comme dans un polar d’Ellroy, j’aurais pu aussi vous raconter l’incroyable histoire d’un jeune « trader » en poste à Singapore qui, du haut de ses 27 ans, a mis en faillite (pour ne pas dire a braqué) une vieille dame de la City, la Baring’s, qui était présentée, au XIXème siècle, comme la 5^ème puissance économique mondiale. Dans un récit d’anticipation à la Orwell, j’aurais pu aussi vous décrire comment l’apocalypse de tout le système bancaire et financier international a été évitée de justesse en 1998 par l’injection massive de liquidités dans le fonds spéculatif LTCM[1]. Sous une forme humoristique et rabelaisienne, j’aurais pu vous conter et vous compter la folie « internet » et son appétit gargantuesque de financement. A la manière d’Alexandre Dumas, j’aurais pu développer sur plusieurs milliers de pages la vengeance du réel et les déconvenues d’Enron[2], montrant, encore une fois, que « vingt ans après », les marchés n’ont toujours pas de mémoire de la crise précédente. Hélas, je ne suis pas non plus Emile Zola décrivant « l’Argent » facile et la banqueroute de la Banque Universelle, comme il aurait pu, un siècle plus tard, tenir le journal des grandes heures de la crise bancaire française du Crédit Lyonnais en passant par Pallas stern…

Mais, je ne peux décemment pas vous raconter des histoires lorsque je lis le titre de mon sujet « Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les faillites des établissements de crédit ». Il est beaucoup trop sérieux… Et pourtant, ce sujet contient en germe un paradoxe, source de plus d’une inspiration romanesque.

Peut-on parler de ‘faillite’ en ce qui concerne les procédures d’insolvabilité d’un établissement de crédit ? Si l’on en croit le droit européen et notamment la directive du 4 avril 2001 relative à l’assainissement et à la liquidation d’un établissement de crédit (que nous baptiserons « Dalec »[3]), le mot de « faillite » est aussi impropre que celui de « procédure d’insolvabilité ». En effet, en présence d’un établissement de crédit, nous devons parler de « mesures d’assainissement » ou de « liquidation ». Autrement dit l’intervention du juge dans une « procédure » n’est pas forcément nécessaire. Ainsi, nous verrons que derrière des mots tels que « mesures d’assainissement » , la réalité est bel et bien un retour de la « faillite », c’est à dire une procédure collective de paiement destinée à satisfaire autant que faire se peut les créanciers et à organiser le paiement sous le contrôle[4] d’une autorité impartiale qui doit assurer la protection des consommateurs.

Mais ce n’est pas le seul paradoxe auquel nous serons confrontés dans l’étude de cette matière.

Le premier paradoxe est d’ordre économique. Nous sommes passés d’une économie réelle, dans laquelle les biens industriels étaient principalement financés par le recours à des prêts, à une économie virtuelle qui gère des produits à terme et dérive vers toujours plus de données immatérielles. N’oublions jamais que les produits dérivés sont nés pour faire face à l’aléa, aux risques liés au prix d’une denrée, d’une matière première à terme. Mais, c’est là le paradoxe, les produits dérivés deviennent eux-mêmes l’objet de spéculation[5]. Le danger réside alors dans l’amplification de l’effet spéculatif par l’effet de levier. Nous retrouvons ici LTCM qui, avec 2 milliards de dollars de fonds propres, a pu emprunter plus de 100 milliards de dollars auprès d’établissements de crédit afin de prendre des positions sur les marchés dérivés en cumulant plus de 1.000 milliards de dollars d’engagements… Avec cet exemple, on comprend mieux ce que l’on appelle un risque systémique[6], qui représente la hantise de toutes les banques centrales, en raison de son effet dévastateur pour l’ensemble du système. On touche aussi du doigt les contraintes inhérentes à cette activité complexe, en évolution constante, par définition internationale. Retenons d’ores et déjà que le droit des faillites bancaires va tout mettre en œuvre pour isoler l’établissement de crédit défaillant et limiter les effets de contagions.

Le second paradoxe est d’ordre politique. Les marchés financiers jouent, depuis une vingtaine d’années, un rôle déterminant dans la vie économique, sociale et politique de tous les pays[7]. L’exemple des retraites par capitalisation est ici particulièrement illustratif : les enfants du baby boom ont contribué depuis le début des années 80 à l’explosion des cours de bourse dans la perspective de se constituer une retraite en raison de l’absence (ou de la faiblesse) d’organismes de répartition. Les exigences des fonds de pension se répercutent dans les entreprises, influencent les choix des politiques et transforment même le droit (Cf. la notion de « gouvernement d’entreprise »[8]). A l’opposé des années 60, c’est à présent l’économie qui dicte sa loi au politique. Retenons que se pose avec une certaine acuité la question de la souveraineté des Etats face aux marchés financiers et leur légitimité. Quoi qu’il en soit, nous découvrirons avec l’étonnement propre au juriste français soucieux de hiérarchie des normes, que le législateur moderne, tant français qu’européen, considère que, pour un contrat sur des instruments financiers, l’accord des parties doit primer le droit des procédures collectives, droit de direction économique s’il en est un.

La dernière série de paradoxes résulte de la rencontre des deux premiers et concerne le droit.

· au cours des années 80, nous avons vécu une déréglementation qui a permis le développement de la « financiarisation » de l’économie[9] ; les banques ont subi et résisté ; celles qui n’y sont pas arrivées sont mortes, faute d’avoir réussi à s’adosser ou s’adapter. Mais, aujourd’hui, nous assistons à un phénomène de re-réglementation, voire de sur-réglementation justifié apparemment pour renforcer la confiance des investisseurs et assurer la sécurité financière (la loi américaine Sarbannes-Oaxley du 30 juillet 2002 en est l’illustration presque caricaturale[10]). Les marchés financiers acceptent et semblent même revendiquer cette réglementation qu’ils avaient pourtant contribué à détruire au nom de l’autorégulation. Et c’est ici que l’on retrouve la fin de la « croyance euphorique et partagée dans l’autorégulation du capitalisme financier »[11], héritage ironique de l’affaire ENRON. Nous verrons que le législateur abandonne bien volontiers au contrat le soin de traiter des conséquences de la défaillance d’une contrepartie, pour mieux renforcer les pouvoirs et les prérogatives des autorités de régulation.

· Par ailleurs et ce sera notre second paradoxe juridique, le Règlement Insolvabilité exclut de son champ d’application les établissements de crédit, les compagnies d’assurance, les organismes de placement collectifs (OPC) et les entreprises d’investissement (article 1-2 du Règlement) et consacre, pour reprendre l’expression du Professeur MENJUCQ, une « procédure principale de portée universelle »[12] tout en unifiant des règlements de compétence législative. En matière de « faillite » bancaire, la Dalec va plus loin en consacrant une véritable procédure unitaire et universelle[13]. C’est d’ailleurs l’une de ses marques de fabrique les plus importantes, l’apport le plus significatif. Pourtant, c’est ici que réside un dernier paradoxe. En distinguant la procédure d’insolvabilité de droit commun, des mesures d’assainissement ou de liquidation d’un établissement de crédit, on met un terme à un principe sous-jacent des procédures collectives. En effet, jusqu’à la fin du XX^ème siècle, quelle que soit son activité (industrielle, commerciale, réglementée ou non), la faillite du commerçant était régie par une loi uniforme. Pour comprendre comment l’on a pu arriver à cette singularité d’une procédure collective adaptée à une activité économique donnée, il convient de présenter sommairement le cadre réglementaire des établissements de crédit.

Comme cela n’est pas le cœur de notre sujet, retenons simplement trois idées forces qui permettront de mieux comprendre la portée de la Dalec :

· 1^ère idée : un agrément est nécessaire pour exercer l’activité bancaire[14]. Cet agrément est délivré par une autorité de l’Etat membre d’origine qui contrôle l’établissement de crédit dans le cadre d’une surveillance sur une base consolidée, à charge pour elle de coopérer avec les autorités des Etats membres d’accueil. C’est ici que réside le fondement d’une procédure collective réellement unitaire et universelle propre à la Dalec.

· 2^ème idée : la prévention de la défaillance d’un établissement de crédit et plus généralement la prévention du risque systémique constituent la politique commune des différentes autorités de régulation. Dans le cadre de cette prévention, l’Union européenne a mis en place un mécanisme de garantie des dépôts et des titres et un mécanisme rendant définitifs les règlements par compensation des ordres de transferts introduits dans un « système » au sens de cette directive 98/26/CE du 19 mai 1998[15]. C’est la technique du sanctuaire.

· 3^ème idée : en 1998, la Commission européenne a adopté un Plan d'action pour un marché financier unique (que nous baptiserons le « Plan d’action ») proposant des priorités indicatives et un calendrier de mesures spécifiques. Dans le cadre de ce Plan d’action, l’on retrouve non seulement le renforcement des mesures prudentielles, mais aussi l’adoption de la Dalec et de directives postérieures venant encore préciser certains aspects importants, comme la Directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière[16].

On le voit, la Dalec s’inscrit dans la définition d’un espace financier européen harmonisé, situation rare que l’on ne retrouve pas dans d’autres activités économiques et notamment industrielles.

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[1] DavANE,D. « Instabilité du système financier international », Conseil d’Analyse Economique (CAE), n° 14, La Documentation française, 1998, p. 14-15. Pouzin, J.-P., Ce petit génie a perdu 600 milliards de francs », L’Expansion, 22 octobre au 4 novembre 1998, n° 583, p. 141. Champarnaud B., « La régulation des "hedge funds" », Rev. d’écon. fin., n° 60, 5-2000, p. 197 et s.

[2]  FUGGER, J., ENRON, le krach de la confiance, Arnaud Franel éditions, « La faillite d’ENRON an 2001 c’est d’abord la chute d’une étoile. La septième entreprise américaine par son chiffre d’affaires de plus de 100 milliards de dollars, précédant IBM de 10 milliards de dollars », préface de B. MOSCHETTO.

[3] JOCE L/125, 5 mai 2001, p. 15 et s. ; Idot, L., Chroniques de jurisprudence, marché intérieur, services financiers, procédures collectives, Europe, 2001, n° 6, p. 11. DEGUéE, J.-P., La directive 2001/24/CE sur l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit : une solution au défaillances bancaires internationales ?, Euredia, 2001-2002/2, Bruylant, p. 241 et s.

[4] V. en ce sens, PERCEROU, Failites, banqueroutes et liquidations judiciaires, 2^ème éd°, Rousseau, 1935, p. IX « Lorsque le débiteur vient à ne pas tenir ses engagements, la loi met à la disposition de ses créanciers des moyens de l’y contraindre ».

[5] FRISON-ROCHE, M.-A. (sous la direction de), Les leçons d’ENRON, capitalisme la déchirure, p. 30.

[6]  DESCHANEL, J.-P. et FERNANDEZ-BOLLO, E., Le contrôle et la sécurité de l’épargne dans la loi bancaire de 1984, Mélanges STOUFFLET, 2001, p. 69 et s.

[7]  VAUPLANE, H. de, Le droit bancaire et la mondialisation des marchés financiers, Rev. jur. com., janvier 2001, p. 187 et s.

[8]  A paraître aux Petites Affiches, « Splendeurs et misères du gouvernement d’entreprise », colloque d’Amiens, 21 mars 2003.

[9] BONNEAU, T. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, Economica, 2001, n° 51 et s.

[10] Les discussions du Parlement français sur la Loi de sécurité financière sont aussi particulièrement éclairantes : la loi doit donner confiance dans les marchés financiers …

[11]  FRISON-ROCHE, A.-M., op. cit.

[12] MENJUCQ, M., Ouverture et reconnaissance des procédures d’insolvabilité dans le Règlement 1346/2000., Petites affiches, 20 novembre 2001, n° 231, p. 24 et s.

[13]  DEGUéE, J.-P., op. cit., n° 8 ; Léguevaques, Chr., Droit des défaillances bancaires, Economica, 2002, n° 1131 et s.

[14] sur le droit bancaire européen, voir notamment Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité d’établissement de crédit et son exercice (JOCE, L 126/1, du 26 mai 2000 n° L 27), modifiée par la Directive 2000/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 (JOCE n° L 275 du 27 octobre 2000, p. 37 et s.). Sousi-Roubi, B., Droit bancaire européen, Dalloz, 1995 ; DEGUéE, J.-P., op. cit., p. 5 « l’objectif est de préserver la confiance dans chaque établissement et dans le secteur financier dans son ensemble, et d’assurer la protection des épargnants et des investisseurs  (….) il s’agit donc fondamentalement de veiller à la sécurité des créanciers et des épargnants par la surveillance du respect des obligations et interdictions légales et réglementaires formant le statut légal des établissements de crédit (…) »

[15] Directive 98/26/CE du Parlement Européen et du Conseil du 19 mai 1998 (JO L 166 du 11.6.1998, p. 44 à 50) concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres. V. notamment : DEVOS, D., La directive européenne du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, Euredia, 1999, Bruylant, Bruxelles, p. 149 ; BLOCH, P., La directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, Mélanges AEDBF F. II, 1999, p. 49 et s.

[16] Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, (JOCE n° L 168, du 27 juin 2002, p. 43).

Ma très grosse entreprise ne connait pas la crise...

Comprendre comment ça marche...

ATTENTION, ce texte (extrait de ma thèse parue en 2002 chez ECONOMICA) est déjà vieux. Il a six ans ! Et en six ans, le droit bouge, change, se transforme.
TITRE II

Le traitement international et communautaire de la « faillite » bancaire

1066.  – Histoire et essor de la faillite internationale – Le concept de faillite internationale n'est pas nouveau. Il est traditionnel de citer à titre d'exemple la faillite de la banque Bardi à Florence qui date de 1345. Cet établissement avait financé les efforts de l'Angleterre contre la France au début de la guerre de Cent Ans, ce qui avait provoqué sa ruine. Du fait de son influence et de son réseau de correspondants, sa défaillance avait entraî­né les premières difficultés à un niveau paneuropéen. Si les questions soulevées par les faillites internationales n'ont pendant longtemps, du fait de leur relative rareté, pas focalisé l'attention, la situation est toute autre aujourd'hui. En effet, on a assisté à la fin du XX^e siècle, à une augmentation sensible du phénomène qui se pose avec beaucoup plus d'acuité. Différents facteurs expliquent cette évolution. En premier lieu, la crise économique qui frappe (a frappé ?) la majorité des pays développés a augmenté le nombre d'entreprises en difficulté, sans distinction, puisqu'elle a touché aussi bien les structures purement nationales que les entreprises multinationales. A cet égard, la crise asiatique (1997/1998) a servi de révélateur de la faiblesse de nombreux « chaebols » coréens (par exemple, Daewoo), dont la croissance irrépressible était financée par un endettement phénoménal (ratio fonds propres sur dettes supérieur à 300 % !) auprès des établissements de crédit locaux et internationaux[1]. En second lieu, le développement du commerce interna­tional, se traduisant par un mouvement d'internationalisation et de mon­dialisation des échanges, a bien évidemment eu pour corollaire une interna­tionalisation de l'implantation des entreprises. Au niveau européen, la construction du marché unique et l'élargissement de l’Union ont intensifié cette évolution. La combinaison de ces différents facteurs ne pouvait donc qu'entraîner une multiplication des défaillances d'entreprises à l'échelle internationale et par voie de conséquence une internationalisation des procédures collectives. Il est révélateur que de nombreux arrêts relatifs à la faillite internationale concernent des établissements de crédit. Cela s’expli­que par le caractère nécessairement international de l’activité bancaire.

1067.  – Définition et précisions terminologiques – La première diffi­culté qui se pose est d'ordre terminologique. Le terme « faillite » n'a pas, en droit français comme d'ailleurs en droit international privé, le sens qu'il avait autrefois. Il a disparu du vocabulaire juridique avec le recul de la protection des créanciers et l'avènement de celle de l'entreprise . Le terme de « faillite » est équivoque, dans la mesure où il recouvre une gamme très large de situations. Il désigne l'ensemble des procédures collectives prévues par les systèmes nationaux. Ainsi, le droit français a connu une évolution du droit des procédures collectives au droit des entreprises en difficulté[2].

Les droits étrangers connaissent également des procédures très diverses, tantôt orientées vers la liquidation proprement dite et le règlement des créanciers, tantôt orientées vers la survie de l'entreprise et le maintien de l'emploi[3]. Pour la CJCE, les faillites sont « des procédures fondées, selon les diverses législations […] sur l'état de cessation de paiements, l'insolvabilité ou l'ébranlement du crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout le moins, un contrôle de cette autorité[4] ». L'utilisation du terme générique de « faillite » ne rend donc pas compte de la diversité des finalités des procédures collectives. Néanmoins, c'est le terme retenu en droit international pour appréhender les procédures collectives de règlement du passif, du fait de sa commodité d'utilisation, et du fait qu'il correspond à la perspective essentiellement liquidative de la faillite adoptée par le droit international privé[5].

La seconde difficulté consiste à définir le caractère international de la faillite. Selon un critère juridique, serait internationale la faillite compor­tant un élément d'extranéité, c'est-à-dire un élément par lequel elle est en contact avec un ordre juridique étranger[6]. Ainsi, une faillite est interna­tionale « lorsque le débiteur est soumis à une procédure d'exécution collective de tout ou partie des Etats sur lesquels celui-ci possède des biens[7] ». Ne peut donc être qualifiée d'internationale qu'une procédure intéressant un débi­teur possédant des biens dans plus d'un Etat ou intervenant dans plusieurs Etats. A ce critère strictement juridique, il est possible d'adjoindre un critère économique, faisant référence à la notion de commerce international. La procédure mérite d'être qualifiée de faillite internationale si elle implique le commerce international. En effet, peut-on qualifier ainsi une procédure qui concerne un commerçant ne possédant qu'un immeuble à l'étranger, en raison du peu d'importance des éléments étrangers[8] ? La réponse doit être positive, même s'il est évident que les problèmes suscités par ces procédures seront moindres que ceux concernant des multinationales.

 1068.  – La faillite internationale : un îlot de résistance à l'inter­na­tio­nalisation – Jusqu’en l’an 2000, il était un constat qui s'imposait : les droits nationaux des faillites sont rétifs à toute coordination sérieuse et à toute internationalisation[9]. Les causes de cette carence sont nombreuses. Deux d'entre elles doivent être soulignées.

La première découle du constat que la législation de la faillite « est un carrefour où se croisent et se rencontrent toutes les composantes du système juridique considéré[10] ». La faillite touche au droit des biens, au droit des sûretés, au droit des sociétés, au droit des régimes matrimoniaux, voire au droit des personnes et même au cas particulier d’un établissement de crédit, au droit administratif.

La seconde découle du fait que la faillite est indissociable de l'orga­nisation judiciaire nationale et des règles de procédure. Comme leur nom l'indique, les procédures collectives sont essentiellement des procédures, présentant « un caractère judiciaire très accentué[11] ».

Dans ces conditions, il ne faut pas s'étonner « que le droit de la faillite soit un droit profondément national : on ne peut y porter la main sans ébranler l'entier système juridique auquel il appartient et qu'il résume[12] ». Le caractère territorial des procédures collectives explique donc la difficulté de créer des normes internationales communes, applicables à tous les droits internationaux des Etats. Ce caractère judiciaire des procédures collectives entraîne une imbrication des conflits de juridictions et de lois, les premiers dans les seconds, puisqu'en la matière, c'est la compétence juridictionnelle qui détermine la compétence législative[13]. Néanmoins, les efforts des pays européens avaient débouché sur la rédaction de deux conventions multilatérales : (i) la Convention d'Istanbul du 4 juin 1990 « relative à certains aspects internationaux de la faillite », rédigée sous l'égide du Conseil de l'Europe et ratifiée par la France le 4 juin 1990 et (ii) la Convention de Bruxelles du 23 novembre 1995 relative aux procédures d'insol­vabilité, rédigée pour sa part sous l'égide de la Communauté Européenne[14]. Ces deux conventions ont un point commun : elles prenaient le soin d'exclure expressément de leur champ d'application les procédures relatives aux entreprises d'assurances et aux établissements de crédit[15].

Ces deux conventions ont été novées par l’adoption en l’an 2000 du Règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité[16] (dit « Règlement Insolvabilité ») que nous étudierons en détail dans le Chapitre II consacré au droit communautaire. Le Règlement Insolvabilité prévoit lui aussi une telle exclusion en raison de l’adoption le 4 avril 2001 de la Directive relative aux mesures d’assainissement et à la liquidation d’un établissement de crédit[17] (Dalec) (cf. n° 1128 et s.).

Pour mémoire, il convient d’ajouter que la France était partie à quatre conventions bilatérales en vigueur[18] jusqu’à l’adoption du Règlement Insol­vabilité : (i) la Convention franco-belge du 8 juillet 1899 ; (ii) la Convention franco-italienne du 3 juin 1930 ; (iii) la Convention franco-monégasque du 13 septembre 1950 et (iv) la Convention franco-autrichienne du 27 février 1979.

En outre, il faut également citer d'autres manifestations de cette volonté d'internationaliser la matière. Il en est ainsi des travaux de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI)[19], qui ont débouché sur l'adoption en mai 1997 d'un document dénommé « Loi-type sur l'insolvabilité internationale[20] ».

Cet instrument qui concerne les faillites dans lesquelles le débiteur possède des biens dans plusieurs Etats propose des règles minimales accep­tables par les Etats. Il définit des règles de reconnaissance simplifiées des procédures étrangères, propose des règles de coopération judiciaire, et vise à améliorer la situation des créanciers étrangers. Comme les conventions précédentes, la Loi-type prend soin de prévoir qu'elle ne s'appliquerait ni aux banques, ni aux entreprises d'assurance relevant des règles internes quant aux conditions de leur liquidation.

De même, l'Association Internationale du Barreau (AIB) a élaboré un code de règles applicables aux faillites internationales, appelé « Concordat », destiné à régir les relations entre plusieurs procédures collectives intéres­sant un même débiteur[21]. Le point commun de ces instruments interna­tionaux est de tenter de concilier les théories de l'unité et de la territorialité de la faillite internationale.

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La chronique de Christian Sautter

LA DISTINCTION DES ELITES

Môssieu Bouton se rebiffe à « la une » des Échos de mardi. Je ne démissionnerai pas, affirme-t-il. J’ai proposé de partir deux fois, cela suffit !

Quelle belle assurance de la part du dirigeant d’une banque qui a fait perdre 7 milliards d’euros à ses actionnaires ! Assurance d’autant plus incroyable que l’expérience des banques japonaises des années 1990 ou celle des « savings and loans » américains des années 1980 nous enseigne que, d’une façon ou d’une autre, ce sont les contribuables qui viendront remettre à flot des institutions financières en péril. La pragmatique Grande-Bretagne vient de nationaliser une banque blessée à mort par la crise des « subprimes ». Nul doute qu’elle soit remise sur le marché dès que le Trésor public en aura épongé les pertes. La Société générale n’est que blessée, mais un peu de modestie n’aurait pas nui.

C’est à propos du président de la Société générale que le Herald Tribune nous fait découvrir « le Club des 100 » (16-17 fev 08). Il ne s’agit pas d’une secte ni même d’une société secrète mais d’un club discret de fins gastronomes qui se réunissent tous les jeudis dans un grand restaurant étoilé de la capitale. Tour à tour, chacun des membres devient « Brigadier » et choisit les plats et les vins. Un autre participant se livre à la critique du menu élu.

Daniel Bouton est membre de ce club qui, depuis 96 ans, rassemble l’élite des chefs d’entreprises françaises, une « coterie remarquablement réduite » remarquent les journalistes avec quelque amusement. « L’élite française est une sorte d’Ancien régime, qui joue selon des règles anciennes (définies par elle-même), et est habile à se protéger en détournant les reproches ». Nous apprenons que c’est au sein du Club des Cent que Claude Bébéar, membre depuis plus de vingt ans, a persuadé Jean-René Fourtou d’aller à la rescousse de Vivendi, mise à mal par les extravagances de Jean-Marie Messier.

La plupart des membres sont diplômés de Polytechnique et/ou de l’ENA et se rencontrent dans les conseils d’administration des plus grandes entreprises qu’ils dirigent de conserve. Ces entreprises font d’ailleurs, pour la plupart, de belles performances, mais en grande partie grâce à leurs opérations hors de France.

Les deux ethnologues d’outre-Atlantique examinent « la fabrique des grands hommes » (clin d’œil à mon ami Maurice Godelier qui s’est consacré à la distinction des élites en Océanie) en France et aux Etats-Unis. Selon eux, entrer à Harvard est une partie de plaisir par rapport au concours de l’École Polytechnique. D’un côté, la prestigieuse université américaine accepte 9% des candidats et produit 1700 diplômés chaque année. De l’autre, seuls 15% des 130 000 bacheliers scientifiques peuvent accéder à une classe préparatoire aux grandes écoles, et des 5000 candidats au concours, seuls 400 franchissent la barre élevée.

Heureusement, la France change … « à un rythme glaciaire », nous dit-on...

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La chronique de Christian Sautter

Voir loin, agir proche

LES TROIS CRISES DE LA FINANCE MONDIALE

Les centaines de milliards de dollars de la finance mondiale nous passent d’ordinaire par-dessus la tête, comme les satellites dont on voit parfois la trace lumineuse par nuit claire. Nous vivons au ras du sol avec nos soucis qui se mesurent en centaines ou en milliers d’euros. Parfois, les deux univers se rencontrent, comme récemment en Floride.

Dans cet Etat prospère, un mini-séisme financier s’est produit (IHT 291107). Les collectivités locales et les districts scolaires ont subitement retiré un tiers de leurs dépôts d’un fonds public supervisé par l’administration de l’Etat. Celle-ci gérait, en principe en bon père de famille, des placements à court terme à hauteur de 42 mds $ et un fonds de pension pour les fonctionnaires de Floride de 137 mds $. Le 14 novembre, les gérants ont révélé au gouverneur de Floride que 2,4 mds $ des investissements de trésorerie avaient été perdus dans des placements hasardeux, quoique chaudement recommandés par les meilleures banques américaines. Comme ces avoirs ont longtemps rapporté beaucoup et qu’ils bénéficiaient des meilleures notes, les gestionnaires d’ordinaire avisés ont complètement oublié que ces placements acrobatiques étaient à haut risque.

Après cette annonce bouleversante, les responsables des écoles, des services de pompiers, se sont précipités pour récupérer leurs avoirs. En un rien de temps, 8 mds $ ont dû être restitués. Un expert a simplement expliqué cette panique : « Les premiers arrivés au guichet récupèrent 100% de leur argent. Les autres n’ont que ce qui reste. »

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Apprendre et comprendre

Les débats du GREP

saison 07-08

Cycle d'information Le désordre mondial

Mercredi 28 novembre

Les réseaux internationaux de l'économie informelle

Tout à la fois économiques et culturels, de nouveaux réseaux, nomades et transnationaux, apparaissent et se généralisent en Europe. L'enquête socilogique permet de découvrir ces réseaux qui, par leurs mobilités, leurs formes de sociabilité et leurs modes propres de régulation, viennent interroger les nations européennes sur ce qu'est un statut et une légitimité... La présentation sera illustrée, en particulier, avec l'exemple des Marocains en Espagne et dans le Sud français, ainsi que celui des Afghans et des Syriens dans les Balkans.

Conférence débat avec

Alain Tarrius, sociologue, anthropologue

20h30 à l'Ecole de commerce, 20 bd Lascrosses, Toulouse (métro Compans-Cafarelli)

adhérents : entrée gratuite - non adhérents : 7 euros - tarif réduit : 3 euros (demandeurs d'emploi, étudiants, moins de 26 ans)

Le GREP-Jeunes recevra également Alain Tarrius pour une interview radiophonique avec la collaboration de Radio-Campus

Lu sur de sources sures (un excellent blog d'info en images)

Le panier de la ménagère toujours plus cher Selon le Secours Catholique qui s'appuie sur deux enquêtes d'un chercheur au CNRS et du magazine 60 millions de consommateurs voici l'augmentation de prix pour des produit de base durant les 5 dernières années :
Pommes : +132,8 %
Pâte dentifrice : +84 %
Baguette de pain : +23 %
Sandwich jambon-beurre : +53 %
Café au comptoir : +44,7 %
Fioul domestique : +60 %
Carburants : +26 % (gazole : +37,5 %)
Réparation automobile : +30 %
Maison de retraite : +20 %
Services funéraires : +17 %
Place de cinéma : +38,5 %
Consultation généraliste : +20 %

> De son côté, le Smic est augmenté pour suivre la hausse officielle du coût de la vie. Il arrive qu'à des fins électoralistes, le gouvernement augmente le Smic plus rapidement que le coût de la vie. Cette année, le Smic a progressé de 2,1% tandis que l'inflation (officielle) était de 1,1%. Il est passé de 8,27 euros brut/heure en 2006 à 8,44 euros brut/heure aujourd'hui. (wikitopo)

> Voir également les vidéos qui montrent combien il est difficile de vivre avec 1.000 € / mois et comment le pouvoir d'achat et la vie chère sont une réalité difficile à vivre.
http://desourcesure.com/politiqueaffaires/2007/11/dans_la_peau_dun_smicard.php

Et l'article ne parle pas de l'augmentation du salaire de "notre" président qui est comprise entre 140 et 200 % !

Faut dire que lui il bosse, ou plutôt il bouge, et que nous sommes 63 millions moins 1 fainéants !